Der Auftragnehmer hat Grund und Höhe seines Werklohnanspruchs in jeder Hinsicht darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber aufgrund von Mängeln eine Ersatzvornahme durchgeführt hat und der genaue Umfang der vom Auftragnehmer erbrachten Leistung deshalb nicht mehr nachvollzogen werden kann. 2. Grundsätzlich legt der Auftragnehmer fest, wie er einen Mangel beseitigt. Kann der Mangel objektiv nur auf eine bestimmte Art und Weise beseitigt werden, muss der Auftraggeber keine andere Form der Mangelbeseitigung akzeptieren. Das Risiko einer Fehlbeurteilung trägt dabei der Auftragnehmer.

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Leitsatz des OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009 – 9 U 18/09
vorhergehend: LG Ulm, 30.12.2008 – 3 O 172/06
nachfolgend: BGH, 09.02.2012 – VII ZR 15/10 (NZB zurückgewiesen)

Sachverhalt:
Ein Dachdeckerunternehmen macht im Wege der Klage Restwerklohnansprüche wegen der Sanierung eines Daches geltend. Die Bauherren holen ein Sachverständigengutachten ein und verlangen wegen der in dem Gutachten festgestellten Mängel eine komplette Neuherstellung des Dachaufbaus. Die Beklagten leiten wegen der Mängel ein selbstständiges Beweisverfahren ein, in dem das Vorliegen der zuvor durch Privatgutachten festgestellten Mängel bestätigt wird. Die Beklagten fordern  das Dachdeckerunternehmen unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel auf. Die gesetzte Frist lässt das Dachdeckerunternehmen fruchtlos verstreichen. Die Beklagten lassen daraufhin die Arbeiten durch ein Drittunternehmen ausführen. Der Kläger macht seine Restwerklohnansprüche im Wege der Klage geltend. Die Beklagten erklären die Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzansprüchen in Höhe der Mangelbeseitigungskosten die ihnen durch die Beauftragung des Drittunternehmen entstanden sind und bestreiten die Höhe der in Rechnung gestellten Leistungen. Im Prozess beruft sich das Dachbauunternehmen darauf, dass die Beklagten durch die Vornahme der Mangelbeseitigungsmaßnahmen einen Nachweis des Umfangs der erbrachten Leistungen vereitelt hätten, weshalb seiner Klage stattzugeben sei.

Entscheidung:
Das Gericht gibt den Beklagten recht und entscheidet, dass das Dachbauunternehmen den Umfang der von ihm abgerechneten Leistungen in vollem Umfang beweisen müsse. Daran ändere auch der Umstand, dass die Beklagten zwischenzeitlich das Dach durch ein Drittunternehmen neu herstellen ließen und deshalb ein Nachweis der erbachten Leistungen nicht mehr möglich sei. Das Gericht weist darauf hin, dass es grundsätzlich die Sache des Unternehmers sei den Bautenstand  zu sichern  um etwaige Restwerklohnansprüche beweisen zu können. Die Beseitigung der Mängel durch die Beklagten sei berechtigt gewesen und stelle keine Beweisvereitelung dar.

Fazit:
Durch das Urteil wird wiederum deutlich wie wichtig die regelmäßige und vollständige Dokumentation auf der Baustelle ist. Eine Situation wie die oben dargestellte, kann der Bauunternehmer vermeiden, in dem er beim ersten Anzeichen für eine Entziehung des Auftrages durch den Auftraggeber mit diesem zusammen ein Aufmaß mit einer entsprechenden Fotodokumentation durchführt. Durch ein solches Aufmaß kann in einem späteren Werklohnprozess jeder Zeit der Umfang der erbrachten Leistungen durch den Unternehmer  nachgewiesen werden.